Otóż zgodnie z art. 5 ust. 1 sprzeciw może dotyczyć pobrania komórek, tkanek lub narządów ze zwłok ludzkich w celu ich przeszczepienia. W świetle zaś art. 4 ust. 1: "Komórki, tkanki i narządy mogą być pobierane ze zwłok ludzkich w celach diagnostycznych, leczniczych, naukowych i dydaktycznych". Powstaje w związku z tym pytanie, czy sprzeciw z art. 5 ust. 1 dotyczy wszystkich celów pobrania post mortem określonych w art. 4 ust. 1 (tj. diagnostycznego, leczniczego, naukowego i dydaktycznego) czy tylko celu leczniczego (skoro pobranie następuje w celu przeszczepienia).

Niewątpliwie brak w art. 5 ust. 1 zwrotu "w celu ich przeszczepienia" ułatwiałby wykładnię zakresu sprzeciwu, przesądzając jednoznacznie, iż dotyczy on wszystkich czterech wskazanych celów pobrania post mortem. Tak materia ta była uregulowana w poprzedniej ustawie z 26 października 1995 r. (DzU nr 138, poz. 682 ze zm.). Zgodnie z jej art. 2: "Komórki, tkanki i narządy mogą być pobierane ze zwłok ludzkich w celach diagnostycznych, leczniczych, naukowych i dydaktycznych", a w świetle art. 4 ust. 1: "Pobrania komórek, tkanek i narządów ze zwłok ludzkich można dokonać, jeżeli osoba zmarła nie wyraziła zażycia sprzeciwu".

W nowym stanie prawnym zwrot "w celu ich przeszczepienia" został jednak wpisany (dodany) do regulacji sprzeciwu w art. 5 ust. 1, co powoduje, iż nie może być on pominięty w procesie jego wykładni. Taki stan rzeczy w pierwszej kolejności prowadzi do interpretacji, iż w dzisiejszym stanie prawnym -w przeciwieństwie do poprzedniego - zakres sprzeciwu na pobranie post mortem został ograniczony celowościowo (teleologicznie) - tylko do celu leczniczego (skoro pobranie następuje w celu przeszczepienia, a więc leczniczej interwencji medycznej). Wykładnię tę wzmacnia dodatkowo art. 9 ust. 1: "Pobranie komórek, tkanek lub narządów do przeszczepienia jest dopuszczalne po stwierdzeniu trwałego nieodwracalnego ustania czynności mózgu (śmierci mózgu)".

Dopełnieniem tego jest regulacja dotycząca centralnego rejestru sprzeciwów zawarta w art. 6 - 7 ustawy oraz rozporządzeniu ministra zdrowia z 1 grudnia 2006 r. dotyczącym tego rejestru (DzU nr 228, poz. 1671), która w ogóle nie normuje możliwości wyrażenia częściowego sprzeciwu (np. w celach dydaktycznych). Również opracowany i dostępny na stronie internetowej Poltransplantu formularz sprzeciwu (www.poltransplant.pl/download/sprzeciwCRS.rtf) nie umożliwia złożenia sprzeciwu częściowego. Wskazuje to, iż sprzeciw w założeniu dotyczy jedynie pobrania w celach leczniczych (przeszczepienia).

 

Dwa warianty interpretacji

Takie uregulowanie zakresu sprzeciwu (art. 5 ust. 1) nieuchronnie prowadzi do pytania o znaczenie normatywne art. 4 ust. 1 określającego cele pobrania post mortem w kontekście "natury" sprzeciwu dawcy na takie pobranie. Rysują się tu dwa sposoby wykładni tych przepisów, w zależności od rozumienia i respektowania prawa do samostanowienia.

Wariant pierwszy interpretacji opiera się na założeniu, iż prawo do samostanowienia nie sięga poza granice życia człowieka, jakkolwiek prawo pozytywne może mu przyznać także pewne uprawnienia przekraczające tę granice, np. właśnie możliwość wyrażenia sprzeciwu na pobranie post mortem. Taki punkt wyjścia prowadzi do wniosku, iż skoro art. 5 ust. 1 przyznaje dawcy uprawnienie do wyrażenia sprzeciwu na pobranie post mortem tylko do celu leczniczego, to nie ma on już uprawnienia do wyrażenia ewentualnego sprzeciwu wobec pozostałych celów określonych wart. 4 ust. 1 (diagnostycznego, naukowego i dydaktycznego). Pobranie post mortem w tych celach byłoby więc legalne nawet wtedy, gdyby dawca taki sprzeciw wyraził. Art. 4 ust. 1 określałby więc wyłącznie dopuszczalne cele pobrania post mortem, nie ingerując w ogóle w to, w jakim zakresie dawca może się sprzeciwić pobraniu w tych celach (tę materię regulowałby wyłącznie art. 5 ust. 1).

Wariant drugi interpretacji opiera się na założeniu, iż prawo do samostanowienia (jako jedno z przyrodzonych praw człowieka) obejmuje także interwencje medyczne dokonywane po śmierci, a prawo pozytywne ma na celu przede wszystkim jego respektowanie i ochronę, co nie wyklucza oczywiście możliwości jego proporcjonalnego ograniczenia (art. 31 ust. 3 konstytucji). Przy takim punkcie wyjścia art. 5 ust. 1 traktowany byłby wyłącznie jako przepis ograniczający, a nie przyznający dawcy prawo do samostanowienia. Ograniczenie tego przyrodzonego prawa w art. 5 ust. 1 polega na tym, iż co do pobrania post mortem w celach leczniczych przyjęta jest zamiast zgody dawcy jego zgoda domniemana, co przerzuca nadawcę ciężar jej ewentualnego obalenia w drodze sprzeciwu. Gdyby tegoż ograniczenia (tj. regulacji z art. 5 ust. 1) nie było, to na legalne pobranie post mortem w celach leczniczych konieczna byłaby zgoda dawcy, a nie brak sprzeciwu. W tej perspektywie normatywnej art. 4 ust. 1 limitowałby więc w dalszym ciągu tylko dopuszczalne cele pobrania post mortem. Przy czym na pobranie w celach diagnostycznych, naukowych i dydaktycznych konieczna byłaby wyrażona za życia zgoda dawcy (jakkolwiek niewymagana wprost w ustawie, lecz wynikająca z istoty prawa do samostanowienia), a na pobranie w celach leczniczych już tylko brak jego sprzeciwu (wskutek ograniczenia z art. 5 ust. 1).

 

Prawo do samostanowienia

Wydaje się, iż wariant drugi interpretacji natury sprzeciwu w pełniejszym stopniu uwzględnia wykładnię wskazanych przepisów zgodnie z aksjologią konstytucji (opartej na idei przyrodzonych i niezbywalnych praw człowieka -art. 30). Wariant pierwszy prowadzi bowiem do zjawiska nazywanego potocznie zawłaszczeniem zwłok.

Zakładając zatem, że umieszczenie w art. 5 ust. 1 zwrotu "w celu ich przeszczepienia" było świadomym działaniem ustawodawcy (w celu ograniczenia zakresu sprzeciwu), to krok ten -przy równoczesnym stosowania wariantu drugiego wykładni dotyczącej natury sprzeciwu -należy ocenić pozytywnie z punktu widzenia respektowania prawa do samostanowienia. Stanowi on bowiem postęp w porównaniu z dotychczasowym stanem prawnym, gdyż ogranicza zastosowanie konstrukcji zgody domniemanej do interwencji medycznej, jaką jest transplantacja (a więc tylko do celu leczniczego). W ten sposób zgoda dawcy na pobranie od niego post mortem narządów byłaby regułą, a jego sprzeciw wyjątkiem.

 

Może to jednak błąd

Lojalnie trzeba jednak zauważyć, iż redakcja art. 5 ust. 1 może być również błędem legislacyjnym, a rzeczywistą intencją ustawodawcy było objęcie sprzeciwem wszystkich celów pobrania wskazanych w art. 4 ust. 1 (tj. nie tylko leczniczego, ale także diagnostycznego, naukowego i dydaktycznego). Uzasadnienie projektu ustawy (druk sejmowy nr 3856) nie rozstrzyga tej kwestii. Może jednak na to wskazywać treść art. 5 ust. 4: "Przepisów ust. 1 - 3 nie stosuje się w przypadku pobierania komórek, tkanek i narządów w celu rozpoznania przyczyny zgonu i oceny w czasie sekcji zwłok postępowania leczniczego". Określone w tym przepisie wyłączenie możliwości wyrażenia sprzeciwu wydaje się zbędne, gdyby sprzeciw dotyczył tylko celu leczniczego (przeszczepienia), chyba że ustawodawca chciał w ten sposób, jakkolwiek nieudolnie, wyłączyć ustawowo konieczność uzyskiwania jakiejkolwiek zgody, w tym dorozumianej, na pobranie w celu rozpoznania przyczyny zgonu i oceny postępowania leczniczego.

Wskazane warianty i wątpliwości interpretacyjne, jeżeli nie zostaną usunięte przez interwencję ustawodawcy, będzie musiało rozstrzygnąć orzecznictwo sądowe. Trudno bowiem przejść do porządku nad wątpliwościami dotyczącymi gwarancji jednego z fundamentalnych praw człowieka: prawa do samostanowienia w sprawie pobrania narządów post mortem.